Interpreting the 'Interim Measures for the Management of Value Preservation and Appreciation Investment Activities of Charitable Organizations'

11月5日，民政部根据《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）第五十四条第二款的授权，出台了一个新规章——《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），以规范慈善组织的投资活动、防范慈善财产运用风险，促进慈善组织持续、健康发展。《暂行办法》与今年9月1日施行的《慈善组织信息公开办法》一样，出台时间虽晚，但意义重大。这部《暂行办法》对加强慈善组织的内部治理、提升慈善组织投资活动的合规水平也具有很强的现实指导意义。 慈善组织财产在法律上具有特殊性，即社会公共性。与一般民事主体的不同，慈善组织财产是不能被慈善组织随意支配的，其所有权受到一定的限制，虽然名义上归属于慈善组织，但实质上是慈善组织受“社会公众”之托管理的“公众之财”。按照《慈善法》的规定，这种社会公共性主要体现在三个方面：第一，慈善组织应当根据章程和捐赠协议的规定使用财产，第二，慈善组织财产应当全部用于实现公益慈善目的，第三，慈善组织的财产不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。 毋庸讳言，慈善组织的发展需要资金的保障，为了获得更多的资金支持慈善事业，也为了降低通货膨胀带来的损失，慈善组织需要对一时闲置不用的资金进行投资。我们知道，国际上很多慈善组织的主要收入来源就是保值增值投资性收入，例如，福特基金会是由福特家族出资2.5万美元在1936年设立的，但是通过投资，该基金会在2007年的资产已经增值到了137亿美元；盖茨基金会坚持投资的“多样性”和“保守性”，在2014年以443亿美元的总资产获得了15亿美元的投资收益。 与国外相比，我国慈善组织在投资方面还处于起步阶段。按照有关研究人员收集到的2014年数据，全国共有973家基金会参与投资活动，约占当年基金会总数的30%，基金会的净资产高达1057亿元，捐赠收入达到343亿元，但投资收益不足29亿元，大约只占当年收入的7%。由此可见，与国外基金会相比，我国大部分基金会在投资方面持非常保守与谨慎的态度。与之相对，也存在另一种情况，极少数的慈善组织发起人利用慈善组织进行所谓的“对外投资”，实质上是在挪用甚至侵占基金会的合法财产。总体上说，当下慈善组织保值增值投资活动存在两个方面的问题，一方面是“不敢投资”，基金会参与投资活动的比例不高，投资收入占总收入的比重不高，以不作为的方式阻碍慈善事业发展，另一个方面是“什么都敢投”，以乱作为的方式违法投资、损害慈善组织的合法权益。虽然第一个方面的问题是主流，但第二个方面的问题之存在正是立法目的所在。 由于慈善组织财产的社会公共性，为保护慈善财产、防范慈善组织的财产运用所存在的各种风险，慈善组织的保值增值投资活动理应受到特别的规范。 应对当前慈善组织保值增值投资活动的突出问题与矛盾，民政部出台的《暂行办法》规定具有如下三大特征： 一、 对保值增值的合法、安全、有效三大原则进行了细化 在《暂行办法》公布之前，对保值增值活动的规定主要在基金会相关政策法规中有所体现，但均是原则性的规定。《基金会管理条例》第二十八条规定，“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值”。2012年，民政部印发《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》。该规定对保值增值活动做了一些补充规定，比如，“基金会进行保值增值活动时，应当遵守以下规定：1.基金会进行保值增值应当遵守合法、安全、有效的原则。符合基金会的宗旨，维护基金会的信誉，遵守与捐赠人和受助人的约定，保证公益支出的实现；2.基金会可用于保值增值的资产限于非限定性资产、在保值增值期间暂不需要拨付的限定性资产；3.基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行。” 这些规定虽然给基金会的投资行为指明了一个大方向，但依然是缺乏具体的规范与指引。在实务操作中，慈善组织、基金会的管理人员对到底什么是“合法、安全、有效”，一直存在疑问。此次，新颁布的《暂行办法》就等于是给了基金会的管理人员一个明确清晰的回答。 第一，合法性原则要求慈善组织所采取的投资行为必须是法律法规所允许的。《暂行办法》第十四条明确规定，“慈善组织在开展投资活动时，其负责人、理事和工作人员应当遵守法律法规和本组织章程的规定，严格履行忠实、谨慎、勤勉义务。慈善组织在开展投资活动时有违法违规行为，致使慈善组织财产损失的，相关人员应当承担相应责任。” 这就是对合法性原则进一步的阐释，慈善组织在开展投资活动时，不仅要遵守法律法规，还需要遵守本组织章程，对于违反信义义务（即fiduciaryduty，包括忠实、谨慎、勤勉等义务）的负责人、理事和工作人员需要依法承担相应的民事赔偿责任。 第二，安全性原则要求慈善组织在投资中应当尽量避免损失，注重投资的安全性。《暂行办法》第六条规定，“慈善组织在投资资产管理产品时，应当审慎选择，购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品。”“慈善组织开展委托投资的，应当选择中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。”第十三条还规定了，“慈善组织应当根据投资活动的风险水平以及所能承受的损失程度，合理建立止损机制。慈善组织可以建立风险准备金制度。”这些都是从安全性原则的角度所进行的规定。 此外，《暂行办法》还规定了财务和资产管理制度中的投资制度（第八条）、重大投资的决策程序（第九条）、禁止性的投资活动（第七条）以及前文已提及的负责人员的法律责任（第十四条第二款）等条款，以确保在投资活动中始终贯彻安全性原则。 第三，有效性原则，是指慈善组织为实现财产的保值增值，在合法和安全的前提下，应该以获取更多的收益为目标。与去年年底颁布的征求意见稿相比，《暂行办法》中未强制规定重大投资的最低限额的计算方式，也未强制规定慈善组织购买的理财产品、债券、信托产品以及投资项目的品种、比例，充分尊重了慈善组织作为投资主体的自主意志，没有“一刀切”。据此，慈善组织应根据自身的能力在不损害慈善组织公益性和财产安全性的前提下，力争投资的有效性，充分、高效地运用慈善财产。 二、 以负面清单等新方式对慈善组织的投资活动进行了规范与引导 《暂行办法》从以下四个角度规范了慈善组织的保值增值投资活动，确保慈善组织的公益性不受影响： （一）对慈善组织可用于投资的财产进行了明确。慈善组织可用于投资的资产限于非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产（第五条），投资活动应在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下开展（第三条）； （二）对慈善组织投资活动进行了正面引导。慈善组织在投资资产管理产品时，应当审慎选择，购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品；慈善组织进行股权投资的，被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关；慈善组织开展委托投资的，应当选择中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构（第六条）。 （三）规定了慈善组织投资活动的“负面清单”，即明确了慈善组织八项不得进行的投资活动。有了这“八项纪律”，未来慈善组织投资活动等于是有了一个红线与底线。《暂行规定》第八条中的八项禁止性规定包括： 1) 不得直接买卖股票； 2) 不得直接购买商品及金融衍生品类产品； 3) 不得投资人身保险产品； 4) 不得以投资名义向个人、企业提供借款； 5) 不得从事不符合国家产业政策的投资； 6) 不得从事可能使本组织承担无限责任的投资； 7) 不得从事违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资； 8) 不得开展非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。 （四）通过加强慈善组织的内部治理的方式规范投资行为。这些内部治理规定包括：1）建立投资管理制度。慈善组织应当在财产和资产管理制度中添加规定内容的投资管理制度；2）建立重大投资的决策机制；3）规范慈善组织投资中的关联交易、建立利益回避机制；4）慈善组织投资应当建立专项档案、投资止损机制并且可以建立风险准备金制度；5）慈善组织的负责人、理事和工作人员的忠实、谨慎、勤勉义务等。 三、 加强了对投资活动的行政监管与社会监督 在民政部门的行政监管方面，《暂行办法》第十六、十七条规定了：“民政部门可以要求慈善组织就投资活动、风险控制、内部管理等事项作出说明，必要时可以进行约谈。慈善组织将不得用于投资的财产用于投资，民政部门依据《慈善法》第九十九条的有关规定进行处罚。慈善组织违反本办法规定，民政部门可以给予警告，并责令限期改正。” 第十八条则规定了社会监督，“慈善组织的财务和资产管理制度、重大投资情况应当依法依规向社会公开，接受社会监督。” 2018年9月1日开始施行的《慈善组织信息公开办法》实际上已为投资活动的信息公开做出了相应的规定。依照该办法第四、十二、十三条的规定，慈善组织的财务和资产管理制度作为基本信息在形成之日起30内要在慈善中国网上向社会公开、重大投资以及关联交易发生后的30日内要在慈善中国网上向社会公开其具体内容和金额。让一切都发生在阳光之下，可以有效地引入社会监督，预防腐败。 此外，须提醒大家注意的是，《暂行办法》不仅适用于慈善组织，还适用于一部分不具有慈善组织属性的社会组织。 《暂行办法》第十九条规定：“未认定为慈善组织的基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体和社会服务机构开展投资活动应当遵守本办法规定。”《暂行办法》的适用范围不是仅限于具有慈善组织属性的三类社会组织，还适用于所有的基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体和社会服务机构。 除了以上三大亮点之外，随着《暂行办法》正式颁布，我们有两点期待，一是期待慈善组织可以借此机会提升自己的投资能力；二是期待民政部门提升相关服务与加强执法能力建设。 慈善组织的投资活动备受关注，同时也是长期以来困扰慈善组织的难题之一。慈善组织更好地提高投资能力，除了严格遵守《暂行办法》的规定以外，更应当在合法、安全、有效的原则下，提高决策机构投资管理能力，根据慈善组织自身的慈善目的与投资能力选择合适的投资战略，进一步细化投资管理制度、提升风险防控意识，接受社会监督，让投资活动真正贯彻合法、安全与有效三原则。 《暂行办法》为合法与违法的投资活动划了一条清晰的界线，对禁止性的投资活动进行了规定，并没有对慈善组织投资的种类、比例进行强制性规定，留给了慈善组织很大的自主决策空间，是一个尊重社会组织依法自治原则的好规定。但与此同时，摆在各级民政部门面前的是两大课题，一是服务，二是执法。 关于服务，我们建议，在总结经验的基础上，各级民政部门可以探索，按照《暂行办法》的规定推出财务和资产管理制度“投资管理条款示范文本”，并可根据实际情况不定期出台不具有法律约束力的“慈善组织投资活动指引”，为慈善组织规范投资活动给出进一步的参考与指引。 关于执法，我们建议，各级民政部门应当督促慈善组织依法自查、公开有关投资活动信息、按照《暂行办法》规定依法开展投资活动的同时，应当加强行政执法能力建设，在慈善组织出现违反“八项纪律”等违法行为时，应该及时主动地实施行政处罚，做到有法必依、执法必严、违法必究。 最后，《慈善组织信息公开办法》、《暂行办法》在今年下半年的颁布，标志着《慈善法》自2016年9月1日实施以来，需要民政部出台的配套规定，已基本出齐、告一段落。今后就是知法、学法、守法、执法的阶段，广大慈善组织从业人员、社会各界、各级民政部门以及其他有关部门应更加全面地学习与贯彻《慈善法》与配套规定。 “政社分开、权责明确、依法自治”的现代社会组织制度基本建立，也需要社会组织在投资活动方面实现规范化与专业化。《暂行办法》的颁布，也预示着未来社会组织在投资活动方面也需加强自律与规范，慈善组织立法只是开了一个头。